Поиск по базе сайта:
Правовое регулирование перестрахования icon

Правовое регулирование перестрахования




Скачати 290.44 Kb.
НазваПравовое регулирование перестрахования
Мамсуров Максим Ботразович
Дата конвертації21.07.2013
Розмір290.44 Kb.
ТипАвтореферат


На правах рукописи


Мамсуров Максим Ботразович


Правовое регулирование перестрахования


Специальность 12.00.03 – гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право


А В Т О Р Е Ф Е Р А Т

диссертации

на соискание ученой степени кандидата юридических наук


Москва – 2009


Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении

высшего профессионального образования

«Российская академия правосудия»


Научный руководитель кандидат юридических наук, профессор

^ Антипов Николай Петрович


Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор

Хохлов Вадим Аркадьевич


кандидат юридических наук, доцент

^ Тригубович Наталия Викторовна


Ведущая организация ГОУ ВПО «Самарский государственный университет»


Защита состоится «20» февраля 2009 г. В 12 ч. на заседании диссертационного совета Д 170.003.02 при Российской академии правосудия по адресу: 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, 69-А, ауд. 910.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российской академии правосудия».


Автореферат разослан «__» ______ 2009 г.


Ученый секретарь

диссертационного совета С.П. Ломтев


^ ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Преобразования экономических отношений в Российской Федерации послужили причиной появления принципиально новых имущественных интересов, расширения платежеспособного спроса на страхование и формирования коммерческого рынка страхования. Цивилизованные рыночные отношения, характеризующиеся договорной формой немыслимы без страхования. Исключить риски потерь, даже при совершенной форме договорных отношений, невозможно. Противодействовать им можно, только используя эффективные способы защиты, такие как страхование. Между тем в настоящее время появились совершенно новые риски и возможности страховых компаний по приему таких рисков ограничены. Это обусловлено финансовыми ресурсами страховщиков, их возможностями по оценке рисков, прогнозированием последствий наступления рисков. В такой ситуации особое значение приобретает институт перестрахования. Заключая договор перестрахования, страховая компания получает возможность привлечь к участию в риске третье лицо – другую страховую компанию или профессиональное перестраховочное общество. Благодаря этому страховая компания перераспределяет лежащий на ней риск межу ней и принимающей компанией (перестраховщиком).

Перестрахование является неотъемлемым элементом эффективного осуществления страховой деятельности посредством предоставления дополнительной финансовой емкости для принятия прямым страховщиком рисков на страхование. Перестрахование выступает механизмом защиты страховщика от неблагоприятных событий и их последствий в предпринимательской деятельности, помогает упорядочить финансовые и юридические взаимосвязи между субъектами рыночных отношений, обеспечивая перераспределение рисков. Кроме того, перестраховщики выступают крупнейшими инвесторами, как в рамках национальной экономики, так и в международном масштабе.

Развитие перестрахования требует должного механизма правового регулирования, обеспечивающего его полноту. Состояние российского законодательства о договоре перестрахования значительно отстает от требований, характеризующих современное развитие Российского государства. Анализ нормативных актов, а также судебной практики по исследуемой проблеме свидетельствует о пробелах и противоречиях, что усложняет процесс развития перестраховочных отношений в Российской Федерации. В настоящее время определение правовой природы договора перестрахования, его места в системе гражданско-правовых обязательств чрезвычайно значимы. Установление специфики предмета договора перестрахования, выявление особенности его субъективного состава и содержания, определение существенных условий договора предопределяет различие между перестрахованием и прямым страхованием.

В современной юридической науке отсутствует комплексное системное исследование регулирования договора перестрахования. Существующие научные исследования относятся к отдельным аспектам договора перестрахования. Перестрахование постепенно выделяется в самостоятельную подотрасль страхования. Возникнув из потребности страховых компаний в сохранении желаемого уровня убыточности страховых операций, приобретения дополнительной страховой емкости при недостаточности собственных средств, со временем перестрахование превратилось в самостоятельную финансовую деятельность. Специализированные перестраховочные компании имеют иной, чем прямые страховщики предмет деятельности, у них другие клиенты и маркетинг. В настоящее время «портфельная» перестраховочная программа составляется до того, как начинают заключаться договоры страхования, для которых она приобретается. Заключенный договор перестрахования оплачивается безотносительно к заключению и оплате страховых договоров, для защиты которых он заключен, что свидетельствует о его самостоятельной природе. Перестраховочное покрытие, может быть, как уже, так и шире представляемого страхового. Страховая выплата по перестраховочному договору далеко не всегда влечет за собой перестраховочное возмещение. Указанные обстоятельства свидетельствуют о самостоятельности перестраховочной услуги. Перестрахование как самостоятельная услуга имеет собственную цену, которая образуется в результате спроса и предложения на определенные виды перестраховочных услуг и зависит от формы и вида перестрахования.

Совершенствование правовых механизмов, регламентирующих перестраховочные отношения, приведет к широкому внедрению данного договора в постоянную деловую практику.

Таким образом, актуальность темы, недостаточная разработанность ее в юридической литературе, а также большая практическая значимость исследования обусловили выбор данной темы.

^ Цели и задачи исследования. Цель исследования состоит в раскрытии понятия договора перестрахования, изучении источников правового регулирования договора, а также разработке и обосновании путей совершенствования действующего российского законодательства в области перестрахования. Достижению поставленной цели способствовало решение следующих задач исследования:

анализ историко-правовых аспектов договора перестрахования и обоснование основных факторов, обусловливающих его развитие;

определение правовой природы договора перестрахования;

исследование форм и видов договора перестрахования;

разграничение предмета и объекта договора перестрахования;

выявление специфики содержания договора перестрахования;

определение гражданско-правовой ответственности по договору перестрахования;

исследование процесса и выявление проблем выбора юрисдикции и применимого права в договорах международного перестрахования;

определение преимущества рассмотрения споров по договорам международного перестрахования в международных коммерческих арбитражах;

^ Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с реализацией договора перестрахования.

Предмет исследования – нормы отечественного и зарубежного законодательства, определяющие правовое регулирование договора перестрахования.

^ Методологической основа исследования. Для достижения указанной цели и решения поставленных задач настоящее диссертационное исследование основывалось на общенаучном диалектическом методе познания, а также на следующих общих и специальных методах исследования: историко-правовом, комплексном, сравнительно-правовом, технико-юридическом.

^ Теоретическую основу диссертационного исследования составляют работы известных отечественных ученых по проблемам гражданского, предпринимательского и международного частного права.

Проблемам договора перестрахования в дореволюционный период нашей страны уделялось особое внимание. Различные аспекты данной проблематики обстоятельно исследовались в трудах таких известных российских цивилистов, как С.Н. Братусь, В.Р. Идельсон, Л.Л. Лунц, Д.И. Мейер, В.К. Райхер, В.И. Серебровский, И.И. Степанов, В.А. Тархов, Г.Ф. Шершеневич.

С начала 90-х годов XX в. интерес к проблемам правового регулирования перестрахования в стране возрос. Разработка названных проблем осуществляется такими учеными, как В.С. Белых, М.И. Брагинский, Ю.М. Журавлёв, В.Г. Воблый, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, В.А. Хохлов и др.

Рассмотрение в работе теоретико-правовых проблем перестрахования базируется на исследованиях отечественных ученых-цивилистов – В.Ю. Абрамова, И.В. Алексеева, Н.П. Антипова, К.Ю. Бубновой, В.В. Витрянского, С.В. Дедикова, Д.А. Ждан-Пушкиной, Н.С. Ковалевской, Л.Н. Клоченко, Л.П. Конова, О.Р. Пирожкова, К.И. Пылова, Н.В. Тригубович, К.Е. Турбиной, Ю.Б. Фогельсона. Автором также изучены исследования таких специалистов, как В.П. Вербжицкая, Г.В. Гришина, А.К. Ивлева, М. Г. Камынкиной, И.В. Морозова, Д.В. Мун, П.Г. Мюллер, А.Н. Никитина, Е.С. Пермякова, Н.К. Погосьян, Е.Е. Солнцевой, О.Т. Сельчук, А.И. Сушкова, В.Л. Тыщук, Г.Н. Фидельман.

Значительный интерес представляют труды специалистов в области экономической науки, затрагивающие вопросы перестрахования: А.П. Артамонова, И.Н. Богданова, А.А. Гвозденко, А.С. Гульченко, Е.В. Коломнина, В.В. Шахова, А.К. Шихова, А.В. Фадеевой, О.Ю. Шмелёвой и др.

Использовались материалы работ зарубежных ученых, исследовавших отдельные аспекты рассматриваемой темы, в частности вопросы правового регулирования международного перестрахования. Среди зарубежных исследователей можно выделить Д. Бланда, Д. Батлера, К. Лоу, Р. Меркина, К. Пфайффера, Х. Томсона.

^ Нормативную базу исследования составили действующие нормативно-правовые акты Российской Федерации, регулирующие перестраховочные отношения, в частности, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ), Закон Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. №  4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее – Закон об организации страхового дела), а также другие федеральные законы Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, регулирующие исследуемые отношения. Кроме того, нормативную основу исследования составили международные соглашения, а также гражданское и торговое законодательство зарубежных государств.

^ Эмпирической основой исследования послужила как опубликованная, так и неопубликованная судебная практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и других арбитражных судов по отдельным вопросам правового регулирования договора перестрахования (15 решений с 2005-2007 г.). Кроме того, использованы материалы национальных страховых и перестраховочных ассоциации, таких как Association Internationale de Droit des Assurances (AIDA) – Международного общества страхового права (10 отчетов с 2006-2007 г.), ARIAS US – Американского перестраховочного общества в сфере арбитража (20 решений с 2004-2007 г.).

^ Научная новизна заключается в определении правовой природы договора перестрахования и выявлении его существенных условий, позволяющих судить о самостоятельности последнего.

В настоящей работе сформулированы и обоснованы следующие выносимые на защиту положения и выводы, обладающие элементами научной новизны и имеющие практическое значение:

1. Договор перестрахования является самостоятельным типом гражданско-правовых договоров (sui generis). Установлено, что существенные условия договоров страхования и перестрахования не совпадают. В частности указанные договоры имеют свой самостоятельный предмет и объект правового регулирования. Отличие выявлено и в таком существенном условии договоров, как срок договора. Существенные различия между страхованием и перестрахованием усматриваются и в порядке заключения договоров. Принципиальное отличие выявлено в субъективном составе рассматриваемых договоров.

2. Легальное определению перестрахования содержащееся в ст. 967 ГК РФ не дает представления ни о сущности перестрахования, ни о его квалифицирующих признаках. Сформулировано авторское определение договора перестрахования. По договору перестрахования одна сторона (перестраховщик) обязуется возместить другой стороне (перестрахователю) за обусловленную договором плату в соответствии с условиями договора часть расходов по страховой выплате и, если это предусмотрено договором, – иные расходы, связанные с исполнением перестрахователем своих обязательств по заключенным им в качестве страховщика основным договорам страхования. Данное определение позволяет четко определить все квалифицирующие признаки договора, позволяющие отличать его от договора страхования.

3. Доказано, что предметом договора перестрахования выступает определенное действие, а именно оказание услуги по предоставлению перестраховочной защиты, объектом же договора перестрахования является интерес перестраховщика, связанный с возможными выплатами, которые могут возникнуть в результате предоставления перестраховочного покрытия.

4. В качестве страхового случая по договору перестрахования следует признать, если иное не предусмотрено договором, наступление обязанности перестрахователя (страховщика по основному договору) произвести выплату по договору страхования, при этом сама выплата возмещения рассматривается как необходимое условие, позволяющее установить размер (величину) возмещения по договору перестрахования.

5. На основе анализа современного зарубежного законодательства и правоприменительной практики в области перестрахования, сделан вывод о том, что в зарубежных странах регулятором общественных отношений в этой области является обычное право, а не законодательные нормы.

6. В практике международного перестрахования действует концепция, согласно которой перестраховщик несет ответственность, если он не доказал необоснованность или незаконность требования перестрахователя в страховой выплате. Российский перестраховочный рынок не всегда учитывает указанную концепцию, и зачастую недобросовестные перестраховщики отказывают в выплатах. Требует законодательного закрепления презумпция ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность или незаконность требований перестрахователя в страховой выплате.

7. Отсутствие коллизионного регулирования перестраховочных отношений в международном частном праве РФ, и международных договоров в рассматриваемой сфере, в которых Российская Федерация принимала бы участие, приводит к сложностям в определении применимого права, в случае если стороны не выбрали его. Для устранения указанной проблемы предложено урегулировать данный вопрос в национальном законодательстве РФ.

8. Универсальный характер Римской конвенцией 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» определяет применимое право практически для всех внешнеэкономических договоров. Это единственная международная Конвенция, в которой упоминаются контракты международного перестрахования. Для наиболее эффективной защиты прав и интересов сторон договора перестрахования в сфере международного распределения риска обоснована целесообразность присоединения Российской Федерации к указанному документу в свете заключенного соглашения о партнерстве между ЕС и РФ.

9. Отличительной особенностью споров возникающих в сфере международного перестрахования, является их разрешение посредством международного коммерческого арбитража. Юрисдикция третейского суда основана только на принципе автономии воли сторон. Автономия воли сторон в международном коммерческом арбитраже понимается как источник права. Законы в области перестрахования ограничиваются общим регулированием гражданского и торгового элемента отношений по поводу перестрахования. Представляется, что при такой ситуации с источниками правового регулирования международный коммерческий арбитраж лучше подходит для особых требований, предъявляемых перестраховочными договорами. Создание институционального перестраховочного арбитража в РФ позволит учитывать специфику перестраховочных отношений, существенно сократит сроки рассмотрения, а также расходы сторон по ведению дела.

^ Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключена в возможности использования полученных в работе результатов при дальнейшем совершенствовании действующего законодательства с целью устранения выявленных противоречий, а также при разработке правовых актов по перестрахованию и страховому праву, при проведении детальных научных исследований, связанных с вопросами международной унификации правовых норм в сфере перестрахования. Полученные в ходе исследования выводы могут быть использованы для совершенствования внутренних нормативных актов перестраховочных компаний.

Содержащийся в диссертации теоретический материал, аналитические разработки представляют интерес для научных исследований по проблематике перестрахования и могут быть использованы при разработке учебно-методических материалов и лекционных курсов по соответствующим учебным дисциплинам: гражданского, предпринимательского, коммерческого и международного частного права для студентов юридических и экономических вузов.

^ Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования нашли отражение в научных публикациях автора, обсуждены и одобрены на заседаниях кафедры прав человека и конституционного правосудия Саратовской государственной академии права и кафедры гражданского права Российской академии правосудия. Основные теоретические выводы и положения диссертационного исследования изложены в докладах сделанных на международных научно-практических конференциях, научно-практических семинарах и круглых столах.

^ Структура работы обусловлена ее предметом и целями, направлена на наиболее полное раскрытие темы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных нормативно-правовых источников и литературы.

^ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, ее научная и практическая значимость, определяются цели и задачи, методологические, теоретические и эмпирические основы, формулируются научная новизна и основные положения, выносимые на защиту, указывается теоретическая значимость и апробация результатов исследования.

^ Глава первая «Понятие и правовая природа договора перестрахования» состоит из трех параграфов. В ней исследуются понятие, возникновение, развитие, правовая природа договора перестрахования. Изучаются источники регулирования и дан глубокий анализ российских и зарубежных литературных источников (переведенных и не переведенных на русский язык), в которых содержится анализ перестраховочных отношений. По итогам исследования первой главы автором сделаны определенные теоретические и практические выводы: сформулировано определение договора перестрахования, определенна правовая природа, установлены этапы развития изучаемого института.

В первом параграфе «^ Историко-правовое развитие института перестрахования в России и зарубежных странах» исследуется возникновение и развитие перестраховочных отношений.

Диссертант отмечает, что перестрахование в силу своих гносеологических корней прямо вытекает из страхования. Оба эти вида деятельности сводятся фактически к тому, что с их помощью защищаются имущественные интересы, формируются резервы из взносов страхователей в страховании и перестрахователей в перестраховании, производятся компенсационные выплаты при наступлении страховых случаев.

Договор перестрахования первоначально возник в западной Европе и в отличие от России имел свою динамику развития.

В России истоки правого регулирования перестрахования также связаны с развитием страхования и его начало усматривается в XI в. Представляется, что развитие правового регулирования перестрахования охватывает четыре периода. Первый период связан с зарождением страховых отношений в целом. Второй период правового регулирования института перестрахования длится с 1781 по 1917 г. Отмечено, что первые договоры перестрахования заключались с иностранными страховщиками в соответствии с разработанными ими условиями. На этом этапе принимаются первые нормативные акты, регулирующие исследуемый диссертантом институт. Перемены в стране, обусловленные Октябрьской революцией 1917 г., отразились и на развитии института перестрахования (третий этап). В этот период были изданы нормативные акты, впервые содержащие в себе нормы, непосредственно посвященные договору перестрахования («Положение о Госстрахе»). Перестрахование было объявлено государственной монополией.

В диссертационном исследовании отмечено, что широкое распространение перестрахование в России получило лишь с началом проведения экономических преобразований, вызванных переходом к рыночным отношениям. До этих пор в силу монополии государства на страхование оно не имело развития. Становление перестрахования связано с развитием его гражданско-правового регулирования. Это связано, в первую очередь, – с принятием Части второй ГК РФ (четвертый этап).

В настоящее время в Российской Федерации операции по перестрахованию регулируются исключительно одной ст. 967 Гражданского кодекса РФ. Различное толкование этой единственной статьи судами, государственными органами и страховщиками еще больше запутывает в понимании сущности перестрахования, и, по сути, выводит перестраховочные сделки за рамки существующего нормативно-правового регулирования.

Во втором параграфе «Понятие и правовая природа договора перестрахования в гражданском праве России» исследуется проблемы правовой природы договора перестрахования.

Рассматривая правовую природу перестрахования с учетом сложившейся практики и теоретического осмысления, автор основное внимание уделяет вопросу о том, является ли договор перестрахования разновидностью договора страхования или самостоятельным типом договора (sui generis). На сегодняшний день ученые-теоретики и специалисты-практики придерживаются двух концепций относительно правового регулирования перестрахования. Сторонники первой концепции (Г.Ф. Шершеневич, В.И. Серебровский, М.И. Брагинский) полагают, что перестрахование представляет собой разновидность обычного страхования и, следовательно, подчиняется тем же нормам, что и договор страхования. Сторонники второй концепции (И.И. Степанов, В.К. Райхер, Н.С. Ковалевская) рассматривают классический договор перестрахования как самостоятельный вид гражданско-правовых сделок, которые нельзя смешивать с договором страхования.

Проанализировав различные точки зрения, относительно правовой природы перестрахования, а также юридические признаки договора, автор приходит к мнению, что сумма и характер особенностей договора перестрахования достаточны, чтобы ставить вопрос о необходимости выделения его в самостоятельный тип договоров и установления для него особого правового режима, отличающегося от правового режима договора прямого страхования. Аргументируя свою позицию, автор указывает на существенные различия между страхованием и перестрахованием в формах и конструкциях договоров, субъективном составе, а также источниках регулирования.

Соискатель утверждает, что в России на протяжении последних пятнадцати лет сложились правила поведения в перестраховании, которые подпадают под признаки обычая делового оборота. Регулирование перестраховочных отношений не законом, а обычаями делового оборота и положениями самого договора устанавливает настолько существенные отличия страхового обязательства от перестраховочного, что приводит к диаметрально противоположным результатам страхования и перестрахования.

Проведя, подробное сравнительное исследование автор установил, что существенные условия договоров страхования и перестрахования не совпадают. В частности указанные договоры имеют свой самостоятельный предмет и объект правового регулирования. Отличие выявлено и в таком существенном условии договоров, как срок договора. В договорах перестрахования различаются моменты наступления страховых случаев.

Далее автор подвергает критике определение договора перестрахования, закрепленное в статье 967 ГК РФ, которое не дает представления ни о сущности перестрахования, ни о его квалифицирующих признаках.

В этой связи предлагается авторская редакция ст. 967 ГК РФ, в которой закрепляется понятие договора перестрахования.

В третьем параграфе «^ Понятие и источники договора перестрахования в законодательстве зарубежных стран» исследование проведено в двух направлениях. Первое – национальное законодательство иностранных государств; второе – изучение обычного права в рассматриваемой сфере. Зарубежный опыт в области законотворчества в сфере регулирования перестраховочных отношений, рассматривается с учетом того, что в большинстве зарубежных стран перестраховочное законодательство отдельно не существует. Оно представляет собой новые редакции законодательных актов по страхованию в целом, а не по регулированию перестрахования, в частности. Выявлено два способа законодательного регулирования перестраховочной услуги. Первый способ заключается в том, что нормативные акты (как правило, законы) о договоре страхования ограничиваются ссылкой на то, что они не применяются к операциям перестрахования. Второй способ выражается в том, что гражданское и страховое законодательство, не закрепляя общих норм, указывает на то, что установленные законом правила для договора страхования следует применять по аналогии и к договору перестрахования.

Проведенный в параграфе анализ понятия договора перестрахования в законодательстве зарубежных стран свидетельствует с одной стороны о том, что конструкцию его легального определения необходимо совершенствовать и нормативно оттачивать отдельные элементы, с другой позволяет понять, что избежать теоретических противоречий и в достаточной мере удовлетворить все потребности правоприменения этого договора невозможно. Наличие такого принципа как uberrimae fide в перестраховочном обязательстве, который положен в основу международно-правовых обычаев перестрахования, позволяет утверждать, что именно обычное право в зарубежных странах является регулятором общественных отношений в этой области, нежели законодательные нормы.

^ Глава вторая диссертационного исследования – «Содержание договора перестрахования». В ней рассматривается содержание перестраховочного правоотношения, его специфика, права и обязанности перестрахователя и перестраховщика, их ответственность. Предметом особого рассмотрения в главе являются правовые формы и виды договора перестрахования.

В первом параграфе – «Формы и виды договора перестрахования» автором рассмотрены основные формы и виды договора перестрахования, с целью обосновать необходимость внедрения последних в практику перестрахования.

Исследование и анализ форм договора перестрахования позволяет выделить две основные формы – факультативную и облигаторную. Под факультативной формой перестрахования автор понимает такую форму перестрахования, при которой перестрахователь (страховщик по основному договору) до заключения договора перестрахования не имеет обязательств перед перестраховщиком по передаче в перестрахование риска или группу рисков. Облигаторная – это форма перестрахования, при которой все риски по индивидуальным договорам страхования того или иного вида должны передаваться в перестрахование перестрахователем. Перестраховщик обязан принимать указанные риски в перестрахование. В этом смысле исследуемая форма договора перестрахования является обязательной как для перестрахователя, так и для перестраховщика. Облигаторное перестрахование содержит положения, которые взаимно обязывают стороны договора; перестрахователя – к передаче определенных рисков в установленный период времени, перестраховщика – к принятию таких рисков.

Представляется, что договор факультативного перестрахования исторически первая перестраховочная форма. Облигаторная форма видится наиболее предпочтительной в связи с автоматическим гарантированным покрытием рисков. В рамках исследования форм договора перестрахования автор обращает внимание, что на практике выделяют смешанные формы перестрахования. К ним относятся факультативно-облигаторное перестрахование и облигаторно-факультативное перестрахование. Используя факультативно-облигаторную форму, перестрахователь имеет право передавать в перестрахование не все риски, а только определенные виды рисков. Перестраховщик обязан их принимать и отказывать в их принятии он не имеет права. Облигаторно-факультативная форма, напротив, предусматривает обязанность передачи риска для перестрахователя. Используя указанную форму, перестраховщик имеет право выбирать, на какие риски он может распространить перестраховочную защиту.

Автором подчеркивается, что существенным условием договора перестрахования выступает перестраховочная премия. Порядок расчета премии является критерием разграничения договора перестрахования на виды – пропорциональный и непропорциональный. Выделяют типы пропорционального перестрахования – квотный договор перестрахования и договор эксцедента сумм. Непропорциональное перестрахование представлено договором эксцедента убытков и договором эксцедента убыточности. В связи с необходимостью регулирования договоров перестрахования в рамках исследуемых видов, диссертантом предлагается дополнить п. 1 ст. 13 Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» абзацем следующего содержания: «Перестрахование осуществляется на пропорциональной и непропорциональной основах».

В параграфе подробно изучены вопросы относительно порядка заключения договоров перестрахования. Отмечается, что изменения, внесенные в ст. 13 Закона об организации страхового дела, позволили участникам рынка перестрахования не заключать договор перестрахования в виде единого документа, а пользоваться для удостоверения факта заключения договора иными документами, используемыми согласно обычаям делового оборота. Вследствие этого законодатель фактически узаконил применение слипов для заключения договоров перестрахования, а также заключение договоров об общих принципах факультативного перестрахования.

Параграф второй – «Предмет и содержание договора перестрахования» посвящен исследованию проблем предмета и объекта договора перестрахования, а также изучению прав и обязанностей сторон.

Диссертант обращает внимание, что действующая ст. 967 ГК РФ не содержит легального определения договора перестрахования, и тем самым относит его к гражданско-правовым договорам с легально неопределенным предметом. Отсутствие четких указаний сторон на индивидуализацию предмета договора, которым определяется его характер, приводит к невозможности исполнения договора и, как следствие, признание такого договора не заключенным. Исследование предмета договора в совокупности с другими условиями позволит отграничить договор перестрахования от договора страхования.

В работе анализируются различные подходы к определению предмета договора перестрахования. Среди прочих, автор более подробно останавливается на рассмотрении вопроса по поводу того, страхуют ли страховщик по основному договору и перестраховщик одни и те же риски или разные, и о юридической сущности понятия «риск».

Автор приходит к выводу, что термин «страховой риск» не имеет юридически однозначного определения, в том числе и в российском законодательстве. Неопределенными являются термины «передача риска», «страхование риска». Использование их в юридических текстах создает двусмысленность. Отстаивается позиция, что использование указанных терминов в договорах страхования и перестрахования представляется нецелесообразным до тех пор, пока в законодательстве не будет четко прописано определение термина «страховой риск».

Существует еще одно немаловажное обстоятельство, которое свидетельствует о невозможности использования термина «передача риска» для определения сущности предмета договора перестрахования: по российскому гражданскому праву интерес не оборотоспособен.

В ходе проведенного исследования установлены предмет и объект договора перестрахования. Под предметом договора перестрахования понимается определенное действие, а именно оказание услуги по предоставлению перестраховочной защиты, объектом же договора перестрахования является интерес перестраховщика, связанный с возможными выплатами, которые могут возникнуть в результате предоставления перестраховочного покрытия.

В контексте данного параграфа установлено различие в определении страховых случаев в договоре страхования и перестрахования. Страховым случаем в договоре перестрахования предлагается считать, если договором не установлено иное, наступление обязанности перестрахователя (страховщика по основному договору) произвести выплату по договору страхования, при этом сама выплата возмещения рассматривается как необходимое условие, позволяющее установить размер (величину) возмещения по договору перестрахования.

Подчеркивается, что содержание договора перестрахования определяется спецификой субъективного состава. Сторонами договора выступают только юридические лица – перестраховщик и перестрахователь, причем последний характеризуется наличием первичных страховочных обязательств. Договор перестрахования порождает права и обязанности только у его сторон, при этом страховщик в договоре перестрахования выступает перестрахователем. Вместе с тем полностью сохраняется юридическая связь между страховщиком и страхователем в основном договоре. Перестраховщик не имеет обязательств перед страхователем в основном договоре, в свою очередь страхователь не имеет права предъявления претензий по выплате страхового возмещения к перестраховщику.

Исполнение обязательства перестрахования осуществляется путем совершения определенных действий, либо воздержания от действий и зависит от конкретного содержания перестраховочного правоотношения, то есть прав и обязанностей перестрахователя и перестраховщика, которые устанавливаются законом, соглашением сторон, вытекают из обычаев делового оборота.

Отмечается, что специфика отношений перестрахования существенно отражается в намерениях сторон договора, то есть огромное значение приобретает воля участников перестраховочных отношений. Права и обязанности сторон могут определяться договоренностью, имеющей значение исключительно для конкретной ситуации, в зависимости от того какие задачи поставлены в каждом конкретном случае. В соответствии с этим практика перестрахования выработала разнообразные модели построения отношений сторон в перестраховании.

Далее в рамках исследования прав и обязанностей сторон договора перестрахования, подчеркивается, что основной обязанностью перестраховщика является обязанность за обусловленную договором плату в соответствии с условиями договора возместить часть расходов по страховой выплате перестрахователю по заключенным им в качестве страховщика основным договорам страхования. Основной обязанностью перестрахователя является своевременное перечисление на счета перестраховщика обусловленной договором платы, взамен оказания последним перестраховочной услуги.

Проведя анализ, автор отмечает, что права и обязанности в договоре перестрахования регулируется в основном посредством включения в текст договоров специальных условий-оговорок. Широта и полнота прав и обязанностей зависит от конкретной формулировки оговорки. Для того чтобы права по договору перестрахования реализовывались, а обязанности исполнялись, диссертант рекомендует сторонам подробно фиксировать права и обязанности в договоре под угрозой отказа от его исполнения, если какая-то из сторон не приемлет этого. Необходимо в тексте договора предусматривать конкретные последствия нарушения прав сторон, допуская односторонний порядок расторжения договора, либо уменьшение соответствующих выплат.

Параграф третий – «Ответственность по договору перестрахования» посвящен исследованию форм ответственности за нарушение обязательств по договору перестрахования.

Диссертантом подчеркивается, что в сфере действия договора перестрахования применяются гражданско-правовые санкции. Взыскание неустойки, начисление пени и возмещение убытков – основные формы гражданско-правовой ответственности, которые применяются к обязанному субъекту за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора перестрахования. Вместе с тем стороны договора перестрахования при его заключении имеют право установить ответственность за такие нарушения, за которые действующее законодательство не предусматривает какой-либо ответственности. Кроме того, стороны вправе предусмотреть иную меру ответственности, отличную от предусмотренной законодательством за данное нарушение. Участники перестраховочной сделки вправе также повысить или понизить размер ответственности по сравнению с установленным законом.

Необходимым признаком договора перестрахования является неопределенность ответственности перестраховщика, ее рисковый характер. Ответственность перестраховщика является срочной. Ответственность перестраховщика является ограниченной размерами страховой суммы, которая согласовывается в договоре перестрахования.

В практике международного перестрахования действует концепция, согласно которой перестраховщик несет ответственность, если он не доказал необоснованность или незаконность требования перестрахователя в страховой выплате. Российский перестраховочный рынок не всегда учитывает указанную концепцию, и зачастую недобросовестные перестраховщики отказывают в выплатах.

Представляется необходимым законодательное закрепление презумпции ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность или незаконность требований перестрахователя о страховой выплате.

^ Третья глава «Выбор применимого права и юрисдикции в договоре международного перестрахования» обращена к рассмотрению круга коллизионных вопросов в договоре перестрахования, обусловленных происходящими в мире процессами глобализации.

В параграфе первом «Выбор применимого материального права и юрисдикции государственными судами» рассматриваются вопросы применения национальными судами иностранного права при разрешении частноправовых споров, вытекающих из контрактов международного перестрахования.

Исследование норм, регулирующих международные перестраховочные отношения (один из субъектов иностранная перестраховочная компания) приводит к выводу о том, что свобода договора и автономия воли в договоре международного перестрахования преследует общие цели, выражающиеся в привлечении к регулированию договорного правоотношения соответствующих норм или групп норм. Вместе с тем имеют разные последствия. Свобода договора – вовлечение в регулирование положений, имеющих статус материальных условий договора. Автономия воли – подчинение договора определенной правовой системе.

В настоящее время, ввиду отсутствия коллизионного регулирования перестраховочных отношений в целом, предлагается дополнить пункт 3 статьи 1211 ГК РФ подпунктом 20 следующего содержания: «перестраховщиком в договоре перестрахования». Таким образом, перестраховщик будет являться стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

Соискателем отмечено, что универсальный характер Римской конвенцией 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» определяет применимое право практически для всех внешнеэкономических договоров. Это единственная международная Конвенция, в которой упоминаются контракты международного перестрахования. Представляется целесообразным участие Российской Федерации в указанном документе в свете заключенного соглашения о партнерстве между ЕС И РФ.

Подчеркивается, что проблемы подсудности в международном перестраховании рисков возникают в связи с компетенцией судов какого-либо государства при рассмотрении спора, вытекающего из соответствующего договора международного перестрахования. Выбор юрисдикции происходит посредством включения в договор перестрахования оговорок о юрисдикции (Jurisdiction Clauses). В ходе проведенного исследования установлено, что оговорки о юрисдикции в договорах перестрахования не всегда исполняют свою функциональную нагрузку. Стороны договора оспаривают выбранную юрисдикцию и в таких случаях очень важна позиция соответствующего суда. В этой связи рекомендуется, чтобы условия договора перестрахования о выборе соответствующей юрисдикции не подразумевались, а детально прописывались в договоре.

Второй параграф имеет название «Компетенция третейских судов по рассмотрению споров из договоров международного перестрахования».

Отличительной особенностью споров, возникающих в сфере международного перестрахования, является их разрешение посредством международного коммерческого арбитража. Юрисдикция третейского суда основана только на принципе автономии воли сторон. Автономия воли сторон в международном коммерческом арбитраже понимается как источник права. Законы в области международного перестрахования ограничиваются общим регулированием гражданского и торгового элемента отношений по поводу перестрахования. Представляется, что при такой ситуации с источниками правового регулирования международный коммерческий арбитраж лучше подходит для особых требований, предъявляемых перестраховочными договорами. Создание институционального перестраховочного арбитража позволит учитывать специфику перестраховочных отношений, существенно сократит сроки рассмотрения, а также расходы сторон по ведению дела.

^ В заключении обобщены основные итоги и выводы диссертационного исследования, изложены предложения, направленные на совершенствование действующего законодательства в рассматриваемой области.

^ Основные положения диссертационного исследования отражены в опубликованных автором по теме диссертации научных работах. В изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ, были опубликованы следующие статьи:

  1. Мамсуров М.Б. Выбор применимого права при перестраховании // Вестник СГАП. № 2 (54). 2007. С. 155-160. (0,4 п.л.).

  2. Мамсуров М.Б. К вопросу страхования предпринимательских рисков // Юридический мир. № 1(109). 2006. С. 53-56. (0,5 п.л.).

В иных изданиях опубликованы следующие работы:

  1. Мамсуров М.Б. Выбор юрисдикции в международном перестраховании // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики: сборник научных трудов (по материалам международной научно-практической конференции, посвященной 95-летию профессора В.А. Тархова, Саратов, 24-25 сентября 2008 г.) / ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права". – Саратов: Издательство ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", 2009. C. 264-267. (0,2 п.л.).

  2. Мамсуров М.Б. Арбитражная оговорка в договоре перестрахования // Основной закон государства и защита прав и свобод граждан / Сб. материалов III Всероссийской научно-практической конференции (14 Декабря 2007). Кострома: КГУ им. Н.А. Некрасова, 2008. С. 53-54. (0,3 п.л.).

  3. Мамсуров М.Б. Регулирование перестраховочных операций по российскому законодательству //Гражданское право. № 1. 2007. С. 24-27. (0,4 п.л.).

  4. Мамсуров М.Б. Источники правового регулирования договора перестрахования // Вестник Южно-Российского университета. № 4. Вып. 2. 2007. С. 34-37. (0,2 п.л.).

  5. Мамсуров М.Б. Перестрахование и действующее страховое законодательство // Актуальные проблемы частноправового регулирования: материалы Международной VII научной конференции молодых ученых. Самара: «Универс групп», 2007. С. 224-225. (0,1 п.л.).

  6. Мамсуров М.Б. Некоторые аспекты перестрахования рисков в условиях глобализации // Актуальные проблемы частноправового регулирования: материалы Международной VI научной конференции молодых ученых. Самара: «Универс групп», 2006. С. 197-199. (0,1 п.л.).

  7. Мамсуров М.Б. К вопросу страхования предпринимательских рисков //Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 6. В трех томах. Том 2. М.: Издательская группа «Юристъ», 2006. С. 663-667. (0,5 п.л.).

  8. Мамсуров М.Б. Страховой риск как элемент страхового обязательства // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сборник материалов Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы гражданского права и процесса». Вып. 2. Казань: Казанский государственный университет им. В.И. Ульянова-Ленина, 2006. С. 191-193 (0,2 п.л.).

  9. Мамсуров М.Б. Перестраховочные операции в условиях глобализации // Современное гуманитарное знание о проблемах социального развития: Материалы XIII годичного научного собрания СКСИ. Ставрополь, 2006. С 16-19. (0,2 п.л.).




Схожі:




База даних захищена авторським правом ©lib.exdat.com
При копіюванні матеріалу обов'язкове зазначення активного посилання відкритою для індексації.
звернутися до адміністрації